Ist sie auch möglich, wenn der Mieter Betriebskostennachforderungen nicht ausgleicht?
§ 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB sieht für den Vermieter eine fristlose Kündigungsmöglichkeit vor, wenn der Mieter mit der Miete in Verzug ist. Entweder für „ zwei aufeinanderfolgende Termine“ oder aber einen „Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt“.
Nun kann es passieren, dass ein Mieter eine Betriebskostenabrechnung erhält, die mit einer Nachzahlung in Höhe von zwei oder mehr Monatsmieten abschließt. Oder: Der Mieter hat bereits einen kleineren Mietrückstand und durch die Betriebskostennachforderung erreichen seine Verbindlichkeiten gegenüber dem Vermieter die Höhe von zwei Monatsmieten oder mehr. Die Frage ist dann, ob auch die Betriebskostennachforderung „Miete“ im Sinne von § 543 BGB sind.
Was sagen die Gerichte:
Das AG Hamburg-Bergedorf (ZMR 2013, 203) und das AG Berlin Köpenick (WuM 2013, 679) sind der Auffassung, dass Nachforderungen aus Betriebskostenabrechnungen nicht zur Ermittlung eines Mietrückstandes nach § 543 BGB herangezogen werden können. Die Vorschrift erfasse nämlich nur mietvertraglich vereinbarte, regelmäßig wiederkehrende Zahlungen und greife nicht bei dem Verzug mit Einmalzahlungen – wie dies bei Betriebskostennachforderungen der Fall sei. Zu dieser Überzeugung ist in einer älteren Entscheidung auch das OLG Koblenz (4 W-RE-386/84 vom 26.07.1984) gekommen.
Allerdings hat das Landgericht Berlin (63 S 202/14) im Jahre 2015 entschieden, dass ein Rückstand aus Betriebskostennachforderungen wegen eines Rückstandes von zwei Monatsmieten deutlich und der länger als einen Monat andauere, durchaus eine fristlose Kündigung rechtfertige.
Der BGH hat sich zu der Frage bisher nicht geäußert. Unlängst hat nunmehr das LG Dessau-Roßlau (5 S 141/16 vom 19.12.2016) sich der Auffassung der Amtsgerichte aus Hamburg und Berlin angeschlossen. Offene Betriebskostennachzahlungen könnten nicht zur Ermittlung der Höhe des Mietrückstandes herangezogen werden.
Praxishinweis:
Vermieter und Verwalter sollten bei der Prüfung einer Kündigung wegen Zahlungsverzuges also eventuelle Forderungen aus Betriebskostennachforderungen außer Acht lassen.
Dies gilt aber nicht für Nebenkostenvorauszahlungen oder Betriebskostenpauschalen, die zusammen mit der Nettokaltmiete an den Vermieter zu zahlen sind.
von Rechtsanwalt Kai-Peter Breiholdt,
Fachanwalt für Miet- und Wohnungseigentumsrecht
Breiholdt Rechtsanwälte, Berlin